来源：徐力群（F680） 在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅存续于合同的成立与履行完毕这一时间内，如果合同关系尚不存在或未成立，就无违约责任可言。因此，因一方当事人缔约的过失致使合同不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题，缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。
一、缔约过失责任的立法缘由
缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于己于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”耶林在该文章中指出，导致合同无效的有过错的一方，应对无过错的另一方，因为信赖合同的效力所造成的损害负责，当然无过错的一方不能请求赔偿允诺履行的价值损失，即期待利益的损失。他的学说最大的贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，从而完善了债法理论。
耶林的观点被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远影响。在耶林之后，许多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失责任。如德国民法典作出了对受害人的信赖利益的保护，在因错误而撤销 (《德国民法典》第122条)、自始客观不能(《德国民法典》第307条)、无权代理情况下(《德国民法典》第179条)情况下，明确规定保护相对人的信赖利益的损失。《德国民法典》第179条规定了信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益的原则。第307条根据耶林的观点，在第1款明确规定，“在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务。”以及在希腊、瑞士、 日本、我国台湾地区等，都接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，世界上各国都在民法典中对缔约过失责任予以规制。
由于我国目前尚没有统一的民法典，《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得 的财产；应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并不是完整意义上的缔约过失责任，原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国的民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”通过合同法对缔约过失责任的规定，弥补了民法、侵权行为法调整存在前契约义务的漏洞，有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济秩序，维护受害人的利益，从而完善了合同制度。
二、缔约过失责任的概念及特点
(一)缔约过失责任的概念
对于缔约过失责任不同的学者有不同的表述，如有学者认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事是一种以过错行为原则而承担的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔结合同过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤消时，缔约人才承担缔约责任。”
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同，根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中有一定的附随义务(亦即有些学者所称先契约义务)，如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚，不得隐瞒暇疵，不得欺诈等义务。只有当缔约人一方
违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。这一特点也为大多数学者所认可，在大路法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。
4、“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任”。对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以认同，但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责 任，主要原因在于尽管缔约过失责任并没有在现行法中已得到确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务，所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定，它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。也有学者认为，由于缔约过失责任产生与合同磋商过程中只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。笔者认为这两种观点从不同角度进行了阐述，都是比较可取的。
三、缔约过失责任的构成要件
一般认为，缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件，客观要件表现为违反先契约义务的行为，即缔约过失行为；其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言，缔约过错责任是属于过错责任，如果缔约人没有过错，原则上就不发生缔约过失责任。
对于缔约过失责任构成要件，各学者有不同的观点。分为几要件说，本文认为，缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易于将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，因此，承担缔约过失责任，应当具备以下几个条件：
(一)缔约上的过失发生在合同缔结的过程中
这是缔约过失责任与违约责任的一个重要不同之处，违约责任发生在合同成立生效以后，而缔约过失责任发生在合同缔结的过程中。只有合同因一方当事人在缔约时的过失而使合同不成立，或虽已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤消时，他才有可能承担缔约过失责任。
缔约过失责任虽发生在合同缔结阶段，但当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，换言之，为缔结合同，一方实施了具有某种法律意义的行为(如发出要约或要约邀请)，并受该行为的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。如果是向特定人发出要约或要约邀请，则至少必须要在这些要约或者要约邀请已经到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系。只有具有缔约上的联系，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际的接触、磋商，才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某种缔约上的联系以后，一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则因一方的过失而致他方损害，不能适用缔约上的过失责任。如某人并无购货之意而到百货商店闲逛，不料在商店内遭受损失，由于不存在缔约合同的意图，这应按侵权责任而非缔约责任处理。
在合同订立过程中，因一方故意欺诈或意思表示不真实，使合同无效或被撤消，对有过失一方致他方的损害，也应适用缔约过失责任。
(二)一方违反了诚实信用原则为基础的先合同义务
所谓先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而负有的通知、协力、保护及保密等义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。根据诚实信用原则的要求， 当事人在订立合同时负有一定的附随义务，这些义务都称为先契约义务，具体包括：(1)无正当理由不得撤消要约的义务。《合同法》第19条规定，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销和受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作，要约不得撤销。这就确认了在订约中不得随意撤销要约的义务。(2)使用方法的告知义务。这主要是指产品制造人应在其产品上附使用说明书，或向买受人告知标的物的使用方法。对易燃、易爆有毒物品，应向买受人告知该物品的运输、保管和使用方法。(3)合同成立前重要事情的告知义务。例如一方应向对方如实告诉财产状况、履约能力等情况，不能为了争取与对方订约，夸大自己的技术能力、履约能力、财产状况，否则即违背了附随义务。出卖人应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品瑕疵。(4)协作和照顾的义务。在合同订立中，应考虑他人利益，并为他方提供必要的便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他方，或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受以外损失。(5)忠实义务。诈欺行为是对诚实信用的最严重的违背。诈欺行为不仅体现在履约过程中，而且常常体现在订约过程中，如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约。(6)保密义务。如不得向第三人泄露在缔约过程中对方透露的技术及商业秘密等。(7)不得滥用谈判自由的义务。如果双方的谈判已经进入一定的阶段，依诚实信用原则而产生的上述义务，相对于给付义务而言，它们只是附随义务，由于它们是依法产生的，因此也是法定义务。如果谈判足以使一方当事人合法地相信对方当事人会与其订立合同，并为此支付了一定的费用，那么中断谈判就是有过错的，将引起损害并导致损害赔偿。
应当指出，在缔约阶段，一方当事人负缔约过失责任的原因，可能并不仅限于其违反了与契约义务相伴随的附义务，而且还在于要约人违反了其发出的有效要约，构成对要约效力的直接破坏。只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。
(三)违反先合同义务的行为造成了对方的损失
民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果没有该损害的存在，也就不应当追究缔约过失行为人的责任，缔约过失行为给相对人造成的损害，是一种信赖利益的损害。王利明先生认为缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然这种利益必须是客观预见的范围内。尤其应当指出，受到法律所保护的信赖利益，必须是基于合理信赖而产生的利益。此种合理的信赖意味着，当事人虽处于缔约阶段，但因为一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，而另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖人的利益丧失。倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，亦不能视为信赖利益的损失。
(四)违反先契约义务的一方当事人具有过失
缔约过失最重要的特征在于，缔约当事人具有过失。所谓过失是指行为人的一种主观心理状态，即故意和过失，这实际上是一种主观的过失。但是缔约过失中所说的过失实际上是一种客观的过失而不是主观的过失。所谓客观的过失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准而确定其是否具有过失。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在其违反了依据诚实信用原则所产生的义务，因此应当承担缔约过失责任。换言之，所谓过失就是指违反了诚实信用原则。
(五)违反先合同义务与所造成的损害之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系，如果没有这种因果关系就不能合理地推导出违反先合同义务所要承担责任的必然结果。因果关系应当是直接的因果关系而不能是间接的因果关系。
四、缔约过失责任的类型
根据我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商
假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作出了规定，其第2．15条规定“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判而取得非法利益(如旅游、就餐)等，都属于这类缔约过失责任。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在合同的订立中，当事人负有如实告知的义务，当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，属于欺诈行为，所谓欺诈行为，是指欺诈方将欺诈故意表示于外部的行为，现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒事实情况使他人陷入错误的行为，包括：第一，故意隐瞒其自身的财产状况、履约能力等方面的告知义务；第二，故意隐瞒出卖的标的物的瑕疵；第三，对出卖的产品的性能和使用方法提供不存在的虚假情况。被欺诈的一方因欺诈而陷入错误，从事欺诈的行为给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
(三)泄露或不正当使用商业秘密
我国《合同法》第43条在借鉴《国际商事合同通则》的基础上规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。该行为必须符合如下要件：第一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密。第二，泄露和不正当使用商业秘密。第三，泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。
(四)其他违背诚实信用原则的行为
除上述三种情况外的各种违反诚实信用原则、造成他人信赖利益损失的缔约行为，也应当承担缔约过失责任。包括以下几种情况：1，违反初步的协议或许诺；2，违反有效的要约邀请；3，要约人违反有效的要约；4，合同无效和被撤消。
(五)违反强制订约义务
我国《合同法》第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”第38条也规定，“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其:他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利订立合同。”尽管违反了强制订约义务，但合同并没有订立，不能认为当事人已构成违约，但当事人可能构成缔约过失责任。
五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任，研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。
(一)缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情况下所产生的责任，缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：
1，两种责任形成条件不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的，而缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤消的情况下。所以区分合同责任与缔约过失责任首先要以合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用合同责任，如不存在合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2，两种责任性质不同。从违反债务的性质和类型上看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务。而缔约过失责任是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任的一个显著区别。
3，两种责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人自由约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
4，归则原则不同。违约责任是严格责任，而缔约过失责任是过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任，如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
5，赔偿范围不同。违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括其期待利益的损害。而缔约过失责任的赔偿范围主要指信赖利益的赔偿。
(二)缔约过失责任与侵权责任的区别
缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二则具有许多相似之处，但缔约过失责任不同于侵权责任，区别表现在：
1，形成的基础和条件不同。缔约过失责任是当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任的发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系，所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。
2，违反的义务性质不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因此违反这些而使侵权行为具有不法性。
3，损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失，而侵权责任的损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可能利益的丧失，范围非常广泛。
4，归责原则不同。缔约过失责任所适用的过错责任原则。而侵权责任中，除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则与公平原则。
5，承担责任的类型或形式不同。根据法律的规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；但侵权责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。
六、缔约过失责任赔偿范围的确定
对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的问题，理论上也不尽相同，但在具体确定是应从以下几点入手：
(一)在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失。”
直接损失就是指因为信赖利益合同的成立和生效支出的各种费用，具体包括：第一，缔约费用。包括因信对方要约邀请和有效的要约而与对方联系，赴实地考察以及检查标的物为此所支出的各种合理费用。第二，准备履行所支出的费用。也就是因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用。第三，为谈判所支出的劳务， 以及为支出上述各种费用所失去的利息。第四，其他直接的费用支出。应当指出，各种费用的支出必须是合理的，而不是受害人所任意支出的。所谓合理，是指受害人应当按照一个谨慎的小心的合理的人那样，支付各种费用。只有合理的费用才和缔约过失行为有因果联系，并且应当由行为人承担赔偿责任。
(二)信赖利益以不超过履行利益为原则。
在合同不成立、无效或者被撤消的情况下，有过错的一方所赔偿的信赖利益不应该经过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤消可能造成的损失，也不能超过合同有效或者合同成立时的履行合同履行利益。《德国民法典》第307条中明确规定，“在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时的利益的金额。”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的，信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另外，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然，如果发生侵权责任与缔约过失责任的竞合，或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人，也有必要责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。
(三)关于合理的间接损失赔偿范围的探讨
所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不成立的情况下，使这些机会丧失。很多学者把这种合理的间接损失，也包括在缔约过失责任的赔偿范围内，如余延满先生认为赔偿的范围包括直接的损失之外还包括合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。而王利明先生认为，机会损失不应当包括在信赖利益的范围内，因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的，而且举证难，也会诱发当事人与第三恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。这也是目前民法理论界大多数学者的观点，具有较大的合理性。
在目前法律没有明确规定的情况下，为避免在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果，笔者认为，在具体操作中应注意以下问题：(1)须有实际损失，前文已提到，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任。(3)损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。(4)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必须全部是信赖利益，而且必须是必要的、合理的支出费用。(5)原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。
七、总结
缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事观念，法律设定缔约过失责任旨在以法定形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维护市场经济秩序具有相当重要的意义。
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